套出公款借给他人收取好处费的行为应如何认定

　案情：

　　甲系某水厂负责人。2002年5月某浴池（具有法人资格）老板乙找到甲说经费比较紧张，要求缓交水费，甲不同意缓交，但答应可以借钱给乙用于交水费。经协商，乙答应支付借款利息和感谢甲。随后甲安排财务人员套出公款8万元通过划入乙的帐户借给乙，乙用该款补交水费和进行经营活动。乙在2003年 5月通过划款入水厂的帐户将借款归还，同时乙给甲感谢费5000元。后案发。

　　分歧意见：

　　第一种意见认为甲构成挪用公款罪和受贿罪。甲利用职务上的便利，将公款借给资金周转困难，暂时交不起水费的乙，本身是为了收受他人财物，且乙在借款前，曾说过要支付借款利息并对甲表示感谢。乙归还借款是通过银行转帐，支付利息应该用同样的方式。乙在归还8万元后，单独给甲5000元，实际上是乙给甲借款的好处费。根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”因此甲构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚。

　　第二种意见认为甲构成挪用公款罪。

　　评析：

　　笔者同意第二种意见。理由如下：

　　2001年9月最高人民法院《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第二条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的，属于挪用公款归个人使用。”2002年4月全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》进一步明确了挪用公款归个人使用的情形，规定“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”属于挪用公款归个人使用。甲作为水厂的厂长，属国家工作人员的范畴。从主观方面看，甲明知乙交不出水费却答应借款给乙交水费和进行经营活动，具有明显的故意。客观方面，甲利用职务便利在没有任何担保或抵押、也未经集体研究情况下个人决定水厂借钱给乙，并且为自己谋取了5000元的利益，甲已经完全符合刑法第384条规定的挪用公款罪的犯罪构成要件，因此甲构成挪用公款罪。

　　此外，高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》是1998年4月6日通过的，高法2001年9月18日通过的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第三条规定：“本解释施行后，我院此前发布的司法解释的有关内容与本解释不一致的，不再适用。”高法2001年的解释第二款已经明确把“国家工作人员利用职务上的便利为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用的”情形明确界定为“挪用公款罪”这一罪名，即否定了此前即1998年的相关司法解释中的要数罪并罚的规定。根据法条竞合的有关理论，不能再单独追究甲的受贿的刑事责任。[page]

　　综上所述，本案甲的行为构成挪用公款罪。