贪污盈利主题活动投案自首

　　【关键词】贪污 盈利主题活动 投案自首

　　【案件介绍】

　　公诉行政机关上海宝山区检察院

　　被告：张某

　　A企业系由国有控股的上海市杨A市基本建设项目投资有限责任公司(下称“杨A投”)、上海杨浦绿化园林基本建设保养有限责任公司企业(下称“黄浦区园林景观”)一同投资创办的有限责任公司企业。2008年4月，被告张某出任A企业经理，全方位承担A企业人事工作，负责人企业财务、业务流程等工作中。2008年9月，被告张某运用职位便捷，规定A企业财会人员将存放的A企业公款私存1三万汪义交给其自己存放。同一年10月8日，被告张某与上海金桥国际性文化艺术文化交流发展趋势企业的范建琪签订合同，一同项目投资运营灵壁石。以后，被告张某各自于10月8日、28日私自侵吞以上由其存放的A企业公款私存总共十万元，用以其个人理财投资运营灵壁石。同一年11月、12月，被告张某依次接到上海市培成工程建筑有限责任公司(现改名为上海市培成建筑集团有限责任公司，下称“培成企业”)付款给A企业的园林绿化工程进度款总共二十万元。被告张某运用职位便捷，依次于2008年12月30日、2009年一月5日，私自将在其中八万元存进其本人银行帐户，用以投资股票;将2万余元连着以前尚余的由张某存放的A企业公款私存三万元，用以其个人理财投资运营灵壁石。2009年二月10日，被告张某被刑拘，同一年4月14日，张某的家属委托撤出2三万元。

　　公诉行政机关控告，2008年9月至2009年二月，被告张某在A企业出任经理期内，运用全方位负责管理企业运营管理的职位便捷，选用侵吞帐外资产及其收益不记帐等方式，贪污总共RMB2五万元，用以盈利主题活动。案发前，被告张某的家属委托退还脏款2三万元。

　　公诉行政机关确定被告张某的个人行为已组成挪用资金罪，报请惩治。

　　被告张某对民事起诉书控告的基本事实情况属实，但辩驳称2五万元中有2万元用以A公司业务主题活动。

　　被告张某的辩护律师对民事起诉书控告被告张某贪污的基本事实不表质疑，但辩护律师觉得，检察系统反腐单位仅收到A企业1三万元帐外资产被提炼的“体现”，并没有收到被告张某涉刑的检举，从目前直接证据剖析，检察系统并不把握张某涉刑的案件线索或基本事实，张某在检察系统对其了解时作了犯法口供，故被告张某全自动自首并如实供述检察系统并不了解的犯罪行为，其个人行为应评定投案自首。辩护律师还觉得，尽管被告张某没法确认自身将2万余元公款私存用以业务流程主题活动，但控方也无证据确认被告张某侵吞2万元用以盈利主题活动，因而，应评定被告张某贪污2三万元。现被告张某已撤出脏款，要求人民法院对张某可用判缓。

　　【裁判员关键点】

　　人民法院觉得，被告张某运用在A企业出任经理，全方位承担A公司经营管理方面的职位便捷，贪污开展营利性主题活动，情节恶劣，其手段已组成挪用资金罪。公诉行政机关控告的罪行创立，依规解决被告张某给予惩治。因被告张某归案后交待心态不错，其家属协助其撤出2三万元，此案系可用普通程序案件审理的“被告投案自首案子”，故酌情考虑对被告张某从轻处理惩罚。辩护律师辩护意见中有效部份应予以采取，并在定刑中综合性予以考虑。为严肃认真国法，维护公共财物应用收益权，维护保养我国廉政制度，按照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之要求，裁定如下所示：

　　一、被告张某犯挪用资金罪，被判刑期五年;

　　(有期徒刑从裁定实行生效日测算。裁定实行之前优先关押的，关押一日折抵有期徒刑一日，即自2009年二月9日起至2014年二月8日止。)

　　二、扣留在案的RMB2三万元归还上海市A绿化管理方法有限责任公司。

　　【异议聚焦点】

　　1、被告张某的情形能否组成投案自首?

　　2、被告张某挪用资金罪的罪行是不是创立?

　　【罪刑法定分析】

　　此案系检察系统诉至人民法院要求追责被告张某挪用资金罪刑事处罚的实例，法院案件审理关键贯穿着被告张某的情形能否组成投案自首、被告张某挪用资金罪的罪行是不是创立的判定而进行，因而在研究该案子时也必须从这多个层面来整理案件线索：

　　最先，针对“被告张某的情形能否组成投案自首”的判断，这里关键涉及到自首的认定层面的內容。

　　说白了投案自首就是指违法犯罪后全自动自首，向公安机关、司法部门或其它相关行政机关如实供述自身的罪过的个人行为，及其被实行行政强制措施的嫌疑人、被告和已经坐牢的犯罪分子，如实供述司法部门还未了解的自己别的罪刑的个人行为。由其界定得知，投案自首分成一般投案自首和特别自首二种情况，前面一种即是一般投案自首，又被称为一般投案自首，后面一种为特别自首。针对投案自首的犯罪嫌疑人，能够从轻处理或是缓解惩罚。在其中，违法犯罪比较轻的，能够免去惩罚。

　　在该案中，被告张某于2009年2月9日经通告接纳检察系统调研交谈期内交待了有关犯罪行为，并并不是全自动自首口供犯罪行为，不组成一般投案自首;而在被检察系统了解时，必须口供检察系统并未了解的自己别的罪刑即可组成特别自首，而直接证据表明，在调研交谈前，检察系统已把握被告张某存放A企业公款私存RMB13余万元，很有可能有“金钱问题”的案件线索，因而，张某在检察系统调研交谈期内属实交待其侵吞A企业公款私存13万余元的客观事实，不属于“别的罪刑”之列，该状况已被检察系统所把握，因此也没法称作“案件线索”，故都不组成特别自首。但因为被告张某不仅属实交待检察系统把握的案件线索所应对的客观事实，还属实交待了侵吞培成企业付款给A企业园林绿化工程进度款的这一检察系统并未了解的相同犯罪行为，虽不可以评定投案自首，但依规可酌情考虑从宽惩罚。

　　次之，针对“被告张某挪用资金罪的罪行是不是创立”的判断，这里关键涉及到挪用资金罪的寓意及构成要件层面的內容。

　　说白了挪用资金罪就是指我国工作员，运用职位上的便捷，贪污归自己应用，开展违法活动的，或是贪污金额较大、开展营利性主题活动的，或是侵吞金额较大、超出3个月未还的个人行为。

　　依据刑诉法有关要求得知，要组成挪用资金罪必须考虑如下所示四个构成要件：最先，本罪侵害的行为主体主要是公共财物的使用权，与此同时在一定水平上也侵害了我国的金融管理方案;次之，本罪在理性这方面主要表现为执行了贪污供本人或别人开展走私货赌钱等违法违纪主题活动、侵吞金额较大的公款私存做为侵吞人或是别人开展营利性主题活动的资产、贪污归本人用以以上违法活动、盈利主题活动之外的主要用途，而且金额较大，超出三个月未还的个人行为;再度，本罪的行为主体为国家工作员这一独特行为主体，亦即在党政机关中从业公务活动的我国工作员、在国有制企业和机关事业单位及其人民团体中从业公务活动的工作人员、受国有制企业委任到非国有经济企业中从业公务活动的工作人员、别的按照国家法律从业公务活动的工作人员;最终，本罪在客观层面主要表现为直接故意。仅有与此同时达到以上四个构成要件的情形才组成挪用资金罪。

　　在该案中，被告张某运用在国有控股的A企业出任经理，系我国工作员，合乎行为主体要素;其运用全方位承担A公司经营管理方面的职位便捷，贪污用以个人理财投资灵壁石和个股等盈利个人行为，客观性要素合乎，与此同时该个人行为早已做到情节恶劣必须追责法律责任的水平规定，因此其方式组成挪用资金罪。

　　【法律法规风险分析及预防】

　　提醒：这儿主要谈一下实践活动中挪用资金罪量刑标准。

　　刑诉法要求犯挪用资金罪的，处五年以内刑期或是拘留;情节恶劣的，处五年之上刑期。贪污金额极大不返还的，处十年左右刑期或是有期徒刑。侵吞用以抗灾、抢险救灾、防洪、优抚、精准脱贫、移民投资、救济款物归自己采用的，从重处罚。依据最高法院公布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(l998年5月9日实施)的要求，对贪污案定刑时要留意下列难题：

　　1、贪污归自己应用，包含侵吞者自己应用或是给别人应用。贪污给独享企业、独享公司采用的，归属于贪污归自己应用。

　　2、侵吞已经周转或是必须支出贷款利息的公款私存归自己应用，金额较大，超出三个月但在案发后所有偿还本钱的，能够从宽惩罚或是免去惩罚。给我国、团体导致的利率损害应予以追讨。贪污金额极大，超出三个月，案发后所有偿还的，能够酌情考虑从宽惩罚。

　　3、贪污金额较大，归本人开展营利性主题活动的，组成挪用资金罪，不会受到侵吞時间和是不是偿还的限定。在案发后一部分或是所有偿还等额本息贷款的，能够从宽惩罚;剧情轻度的，能够免去惩罚。贪污存进金融机构、用以集资款、买卖股票、国债券等，归属于贪污开展营利性主题活动。所得到的贷款利息、盈利等非法所得，理应追讨，但不计入人贪污的金额。

　　4、贪污归自己应用，开展赌钱、走私货等违法活动的，组成挪用资金罪，不会受到金额较大和侵吞時间的限定。

　　5、贪污归自己应用，金额较大、开展营利性主题活动的，或是金额较大、超出三个月底还的，以贪污一万元至三万元为金额较大的起始点，以贪污十五万元至二十万元为金额较大的起始点。贪污情节恶劣，就是指贪污金额极大，或是金额虽未做到极大，但贪污手段恶劣;数次贪污;因贪污比较严重危害生产制造、运营，导致重大损失等情况。

　贪污归自己应用，开展违法活动的，以贪污五千元至一万元为追责法律责任的金额起始点。贪污五万元至十万元之上的，归属于贪污归自己应用，开展违法活动，情节恶劣的情况之一。贪污归自己应用，开展违法活动，情节恶劣的其它情况，依照以上要求实行。

　　各高级法院能够按照当地具体情况，依照以上要求的数抵力度，明确本地域实行的实际金额规范。侵吞抗灾、抢险救灾、防洪、优抚、精准脱贫、移民投资、救济款物归自己采用的金额规范，参考贪污归自己应用开展违法活动的金额规范。

　　6、判缓难题。据最高法院有关对受贿、贪污受贿、贪污犯罪嫌疑人依规恰当可用判缓的许多要求》(1996年6月26日)要求，对以下贪污犯罪嫌疑人并不可用判缓：

　　(1)刑事犯罪使我国、团体和人民的利益遭到巨大损失的

　　(2)沒有退赃，无悔过主要表现的

　　(3)作案动机、方式等过失致人重伤，或将脏款用以走私货、赌钱等违法活动的

　　(4)归属于犯罪未遂中情节恶劣的首犯，或了解罪的

　　(5)曾因经济发展违法违纪个人行为受到纪律处分或刑事处分的

　　(6)违法犯罪涉及到的钱财归属于特殊款物，情节恶劣的

　　【法律条文连接】

　　1.《中华人民共和国刑法》

　　第67条‌ 违法犯罪之后全自动自首，如实供述自身的罪过的，是投案自首。针对投案自首的犯罪嫌疑人，能够从轻处理或是缓解惩罚。在其中，违法犯罪比较轻的，能够免去惩罚。

　　被实行行政强制措施的嫌疑人、被告和已经坐牢的犯罪分子，如实供述司法部门还未了解的自己别的罪刑的，以投案论。

　　第384条 我国工作员使用职位上的便捷，贪污归自己应用，开展违法活动的，或是贪污金额较大、开展营利性主题活动的，或是贪污金额较大、超出三个月未还的，是挪用资金罪，处五年以内刑期或是拘留;情节恶劣的，处五年之上刑期。贪污金额极大不返还的，处十年左右刑期或是有期徒刑。

　　侵吞用以抗灾、抢险救灾、防洪、优抚、精准脱贫、移民投资、救济款物归自己采用的，从重处罚。

　　第64条 犯罪嫌疑人非法所得的一切钱财，理应进行追讨或是责令退赔;对受害者的合法财产，理应立即退还;违禁物品和供违法犯罪常用的个人钱财，理应给予收走。收走的钱财和罚款，一律上缴国库，不可挪用公款和自行解决。

　　2. 《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第2条 对挪用资金罪，应区别三种不一样状况给予评定：

　　(一)贪污归自己应用，金额较大、超出三个月未还的，组成挪用资金罪。

　　侵吞已经周转或是必须支出贷款利息的公款私存归自己应用，金额较大，超出三个月但在案发后所有偿还本钱的，能够从宽惩罚或是免去惩罚。给我国、团体导致的利率损害应予以追讨。贪污金额极大，超出三个月，案发后所有偿还的，能够酌情考虑从宽惩罚。

　　(二)贪污金额较大，归本人开展营利性主题活动的，组成挪用资金罪，不会受到侵吞時间和是不是偿还的限定。在案发后一部分或是所有偿还等额本息贷款的，能够从宽惩罚;剧情轻度的，能够免去惩罚。

　　贪污存进金融机构、用以集资款、买卖股票、国债券等，归属于贪污开展营利性主题活动。所得到的贷款利息、盈利等非法所得，理应追讨，但不记入贪污的金额。

　　(三)贪污归自己应用，开展赌钱、走私货等违法活动的，组成挪用资金罪，不会受到《数额较大》和侵吞時间的限定。

　　贪污给别人应用，不清楚应用人买公款私存开展营利性主题活动或是用以不法开展营利性主题活动或是用以违法活动，金额较大、超出三个月未还的，组成挪用资金罪;明知道应用人用以盈利主题活动或是违法活动的，理应确认为侵吞人贪污开展营利性主题活动或是违法活动。

　　李莹