对挪用公款罪司法解释的思考二

　　在1998年5月9日，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中规定：“携带公款潜逃的，依照刑法第二百八十二条、第二百八十三条(贪污罪)的规定定罪处罚”。该条司法解释设立的意图，是为了解决司法实践中出现的操作难题，而作出的针对性变通规定。更确切一些，就是来自于严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策的需要。从侦破贪污贿赂犯罪的实际情况来看，由于贪污罪调查举证有相当难度，尤其出现在与挪用公款罪区分主观有无具有永久侵吞公款的故意的问题上，因此，认定犯罪目的的高难度往往使司法机关陷入被动。但严格按照罪刑法定原则，对证据不足的只能“疑罪从无”，由此带来的放纵犯罪现象也将难以避免。这种理论与实践的冲突的确令司法者们束手无策，而唯一能相对有效地解决此矛盾的做法就是用司法解释来“弥补”立法的“漏洞”。司法者们看中了携款潜逃人主观有着永久侵吞公款故意的高概率，正是基于这种高概率能尽量做到公正的定罪而大胆地在司法解释中作了这样一条规定，通过降低司法举证的难度来授予司法者一张法定通行证，试图以此达到不让任何一个有贪污嫌疑的人逃脱法律制裁的目的。但是，对此种作法，一旦从刑事立法的正义性角度来探讨和研究，又不免令人质疑其合理性所在。为此，笔者写作本文，以期得到同仁赐教。

　　一、质疑“携款潜逃定贪污罪”的理论合理性

　　(一)挪用公款罪与贪污罪是两个性质完全不同的罪名

　　从贪污罪和挪用公款罪的罪状表述看，是截然不同的，但若仅停留在客观行为的表面作比较，恐怕很难找出两罪的根本区别。因为“挪用公款罪”从客观行为上看也是非法占有了公款，而贪污的各种行为表现也同样可成为挪用的手段方式，例如，某人以涂改帐薄的方式占有了公款1万元，仅凭这种行为又何以定贪污罪或挪用公款罪呢?有学者认为挪用公款罪中被挪用的公款在帐、据上呈现出暂时亏空，短少状态，被贪污的公共财物在帐、据、钱、物上呈现出永久消失状态。 但这种“暂时”与“永久”在实践中是无法掌握这个时间度的，何况仅凭一个行为也无法确定。再者，“携带公款潜逃”中 的潜逃行为，姑且不说其是否成为贪污或挪用的一种行为手段，就潜逃行为本身而言是无法就此断定其是属于贪污而非挪用行为的。所以，区别贪污罪与挪用公款罪的关键应深入两罪的本质做研究。刑法学界对此达成的共识就是主观的差异，贪污罪是“不想退还”的心理态度，而挪用公款罪是“想退还”的心理态度。例如，某人主观的确想退还财产，而客观上无能力偿还，这时仍应定挪用公款罪。因此，司法解释一句简单的规定“携款潜逃定贪污罪”会违背主客观相统一原则，从而陷入客观归罪的泥潭。实际上，立法者这时并没有考虑主观，只是作了一个大胆而绝对的推定，那就是行为人从挪用的故意向贪污的故意的转变，即行为人在潜逃时持有的已经是“不想退还公款”的心理态度，但这种定性是否太极端，当然有人会问，既然不想占为己有，又何必潜逃呢?对此，笔者认为潜逃只是说明其逃避法律追究其刑事责任，挪用公款后可以潜逃，待其达到使用目的后再退还，也是完全有可能的。既然有这种可能性，就不可置这种挪用的主观状态于不顾，绝对地指出行为人此时就是想永久地侵吞公款，而笼统地定为贪污罪，这种从打击犯罪角度出发，过于明显的功利主义色彩会导致立法正义性的疏忽。

　　(二)“携款潜逃定贪污罪”不符合涉及两个罪名最终以其中一罪处罚的情况

　　部分学者用转化犯的理论来解释“携款潜逃定贪污罪”的问题，对此，笔者不敢苟同。所谓“转化犯”，是指有法律特别规定的某一种犯罪，在一定条件下转化成为另一种更为严重的犯罪，并应当依照后一种犯罪定罪量刑的犯罪形态。转化犯的成立是以一定的条件为基础的，这个条件，首先就是犯罪构成的具体要件，但是仅有“携款潜逃”行为是不符合贪污罪构成要件的要求的;其次，就是转化的发生必须在前罪实施终了的当时或之前，这里强调了转化犯前罪与后罪间不可分割的联系，但“携款潜逃”正是发生在挪用公款罪实施终了之后，因为挪用公款罪不是继续犯，行为人“挪用公款罪”成立后，“携款潜逃”之前仅存在单纯不法状态的延续，而不存在犯罪状态的继续。这与转化的抢劫罪是有区别的，行为人实施暴力或以暴力相威胁的必须是“当场”，否则其暴力行为构成了什么罪就独立按什么罪处罚，而“潜逃”行为并非“当场”，更多的是在案发以后，因此两种情况间没有可比性;再者，转化犯要求把犯罪手段的改变作为转化的必备条件，即挪用后又实施了改变所有权性质的贪污行为，但在“潜逃”来看，并不表示改变了犯罪手段，因为潜逃并非贪污的行为要件，所以用转化理论来解释这一规定是欠妥的。

　　(三)“携款潜逃定贪污罪”有违数罪并罚的刑法理论

　　如果前述的转化犯理论无法说明“携款潜逃定贪污罪”这个问题，那是否可理解为“潜逃”行为构成了另一独立于前面挪用公款罪的典型贪污罪呢?如果这样的话，势必将前面的“利用职务之便”挪用公款的行为与后面“潜逃”行为合并起来加以认定，而这样一来，由于前行为已经在前面的挪用公款犯罪中进行了评价，如再把它拉到后面的贪污罪中再次进行评价的话，就违反了一行为不得重复评价的刑法原则。

　　再有如果挪用公款后将一部分携带潜逃的，而另一部分未被带走，且已达到定罪数额，那么根据该条司法解释就会出现数罪并罚。但是犯罪构成只有一个，仅因为“潜逃”这种事后行为就实行数罪并罚的话，那岂不是所有抗拒追捕、畏罪潜逃的，甚至所有挪用公款后未退赃的，都要按数罪并罚处理，这明显不符合我国数罪并罚的理论。挪用公款后携款潜逃的，其犯罪行为只有一个，“潜逃”只是一个危害结果，不应对一个犯罪构成定两罪。

　　(四)“携款潜逃定贪污罪”有违“挪用公款不退还作为加重情节”的立法初衷

　　首先有必要回顾对“挪用公款不退还”的立法过程。85年《解答》将“不归还公款”作为贪污罪处理， 88年《补充规定》也将“不退还的”以贪污论处， 89年的《解答》进一步将这里的“不退还”解释为“包括主观不想退还和客观不退还”， 97年新刑法将“不退还”作为挪用公款罪的加重情节，98年《解释》进一步将这里的“不退还”限定为“仅指因客观原因在一审宣判前不能退还” ，由此可见，刑事立法正逐渐走向成熟，在对“不退还”作主观与客观的区别后，从本质上分清了贪污罪和挪用公款罪的界限。[page]

　　实际上，“携款潜逃”问题与“不退还公款”有异曲同工之处。从客观上讲，“不退还”必然地带来了公款损失的不可弥补，这正相似于“携款潜逃”所很大可能上带来的后果，虽然“不退还”曾经一度被定为贪污罪的一行为，但是现行刑法已明确将“不退还作为了挪用公款罪的加重情节。这是对“不退还”的主观作了分别对待后的理性选择。但与此情况本质相同的“携款潜逃”问题，法律却不分主观状态，笼而统之地定为贪污罪的作法的确令笔者陷入了困惑。

　　(五)司法解释越权带来与罪刑法定原则的冲突

　　从司法解释的作用来看，它是对刑法规范的法律术语的含义及其在司法工作中的具体应用问题的阐释，简而言之，就是对刑法规范含义的阐明。虽然，它为了及时弥补刑法立法中的某些不足，可以根据客观情况的变化，对某些条文赋予新的含义，但是，作为正确地阐明刑法规范的真实内在含义的刑法解释，必须遵从立法的意图，不能超越立法权限而作出无法体现立法初衷的规定，甚至为了刑事政策的需要，就作出有违立法的本意的所谓“扩张解释”，应该说，扩张解释作为论理解释的一种，它在顺应刑事政策的同时，最重要的是要阐明立法的精神并且具有充分的刑事合理性，否则，就不符合罪刑法定的原则，造成司法解释随意修改和超越立法本身的混乱局面，当这种状况任其发展的时候就会带来立法正义性的严重损害。因此，这就要求司法机关在作出扩张解释的时候，不能脱离刑法典的条文本身，任何解释都必须以立法规定作为依据。但从刑法典第382条、第384条的规定来看，“携款潜逃”作为一客观行为并没有在贪污罪或者挪用公款罪的犯罪构成中出现。可见，在刑事立法中并没有将“携款潜逃”作为犯罪的定性要件，更没有将其确定为贪污罪的处理依据。然而，98年的司法解释在没有立法规定的基础上作了“定贪污罪”的“扩张解释”，出于严格遵从罪刑法定原则的需要，不得不认为这种司法解释有越权之嫌。

　　(六)“携款潜逃定贪污罪”会导致刑事诉讼证明内容的转化和举证责任的减轻

　　对“携款潜逃定贪污罪”还会带来一个诉讼上的变化，那就是司法机关证明内容的转化和其举证责任的减轻。严格地讲，贪污罪的举证难度是很大的，尤其是主观心理态度，只要无证据证明行为主观上想侵吞公款，则应按挪用公款罪定罪，但据这一司法解释的规定，只要证明行为人有“携款潜逃”行为即可定贪污罪，转化了证明内容，更降低了举证难度，减轻了举证责任，而这种转化和减轻也带来了定罪科学性与合理性的大打折扣，扭曲了刑事立法的根本意图，在实践操作中，司法人员很有可能遇到此种情况时，出于便利省事考虑，而一概以“贪污罪”论处，最后就可能导致司法擅断、滥用职权的现象，这种作法与维护罪刑法定原则和重视刑事立法的人权保障是逆道而行的。

　　二、“携款潜逃定贪污罪”带来的司法操作困惑

　　虽然从这一司法解释的目的和操作实用性来看，的确顺应了当前刑事政策的需要，但是，由于这一规定本身缺乏理论合理性，导致司法机关在执行中也遇到了不少难以解决的问题，造成执法的困惑，特别是以下的几种情况：

　　1.由于实践中以基本认可了家属代还公款的情况，这就可能出现行为人携公款潜逃，但家属为减轻挪用人罪责，想方设法筹款代为偿还的情况。这时，按刑法的规定应构成挪用公款罪，但按98年《解释》又符合定贪污罪的规定，这就出现了操作上的矛盾。

　　2.这里的“携款潜逃”并没有规定时间界限，若行为人在检察院审查起诉阶段“未潜逃”，而在法院审判阶段“潜逃”，就会造成对同一案件，检察院定“挪用公款罪”，法院定贪污罪的混乱局面。

　　3.由于挪用公款罪会出现挪用行为人和公款使用人的分离，而且该条司法解释也并未对潜逃的主体作明确限定，就可能出现挪用人想退还，而使用人携款潜逃的情况。这时，对挪用行为人的行为该如何认定，而对公款使用人又是否会单独定一个贪污罪呢?如果定挪用行为人为“挪用公款罪”，定使用人为“贪污罪”的话，岂不是一个犯罪构成定了两个不同罪名，如果将二者一起以贪污论处，又明显是客观归罪。

　　4.既然对于挪用公款后出现携款潜逃的，法律要规定为构成贪污罪，那是否挪用资金罪的主体携款潜逃后，也要定职务侵占罪呢?对此，司法解释未作回答，这究竟是法律的空白，还是本来就是一画蛇添足之举呢!

　　三、该条司法解释在刑法功能上的选择

　　我们不得不承认的是该条司法解释从刑法保护社会公共利益的功能出发，的确是顺应了严厉打击贪污贿赂犯罪的刑事政策的需要，因为要准确地鉴别出挪用公款罪与贪污罪的区别，就要考虑主观是否有“非法占为己有”的目的，而这种主观内容的判断在司法操作中并不是简单明了的，只能通过行为人的客观表现作常理上的司法推断。这就极易出现许多模糊状态造成此罪与彼罪间的含混不清，不管我们将其中的80%，还是90%，甚至更多比例地等同于是在“非法占有”目的支配下的行为，我们也无法保证100%的这种行为都是在“非法目的”支配下所为。在这种事实不清的情况下，严格按照刑法的谦抑原则，是否应按轻罪论处呢?

　　然而，我们的司法解释之所以要作这样的规定无非是一种立法救济司法的表现，是在法律本身的技术局限性与司法操作难行的共存所造成的无法有力打击职务犯罪的尴尬局面下，通过立法给予司法的救济手段。实际上这是立法在刑法的保护功能与保障功能下作出的选择而已。无疑这种作法充分地发挥了刑法的保护功能，却忽略了刑法应具有的保障人权、保障被告人合法权利的功能需要。当然立法过程本就是一个价值选择过程，价值不同于真理的特征是它体现了主体的选择。功利与正义价值同时存在时，必然会发生某种程度的冲突。而立法的完备就是要在两者间寻求一种最恰当的平衡点，这个平衡点必须旨在解决现实问题的基础上最低限度地保障两者的存在并调和两者的矛盾。法律只有“反映了并有效地保障这个时代的最低限度的公平和效率标准，才能发挥自己的各种功能。” 在这一选择中，司法者最不愿接受的是因为司法举证困难而让犯罪人逍遥法外所带来的严重危害性，因为这是他们认为被社会所无法承受的，而对于刑法保障功能的忽略，还寄希望于用前面所述的“高概率”来弥补，因此，也在试图找到这样一个平衡点来达到所谓调和二者矛盾的目的。然而，所谓的“平衡点”并不能真正做到两者兼顾，这种权衡实际上对一种价值的取舍更大于对两种价值的调和，更确切一点，与其说是一种调和，不如说是一种权衡得失后的无奈之举。[page]

　　当然，作为一名刑法学者，我们崇尚的不应仅止于妥协与中庸，对实然的反思和对应然的论证与呼吁应该成为当代刑法学者不可弃卸的责任，那么当我们再用理性的思维来思考以上这些问题时，我们不难发现这种选择最后所舍弃的一方——保证刑事立法的合理性和保障被告人的合法利益，恐怕才应该是最值得我们执着追求的刑法功能，这时，我不禁想到这样一句话“法治建设需要一个社会有放纵犯罪的勇气”。

　　四、对“携带潜逃”行为定性的立法建议

　　(一)“携款潜逃”是构成挪用公款罪后逃避法律追究的行为

　　“携款潜逃”的表述反映的只是一个单纯的客观行为，并未介入行为人的主观因素。而且这一客观行为本身也无法得出行为人取得财产的方式，更不能判定其是贪污行为还是挪用行为。从贪污罪和挪用公款罪的客观构成要件上看，任何一种行为实施后都可能出现携款潜逃的问题。在“挪用公款罪的司法解释”中出现的“携款潜逃”只可能是行为人挪用公款后发生的潜逃行为。这时行为人可能是挪用公款行为败露后，为抗拒追捕而携款潜逃，也可能是行为人挪用公款后，在行为被发现之前就携款潜逃，总之，从主观推定，行为人只可能出于逃避法律追究的故意，而绝不可必然地的得出行为人持贪污的故意，因此，“携款潜逃”应作为行为人实施犯罪行为后的事后行为。而且，更多是发生在司法机关对行为人挪用公款犯罪的立案侦查之中，如果对其要认定为犯罪行为，也就是承认司法机关对某一案件在立案侦查后允许其犯罪行为继续实施，这有损于国家法律的尊严，所以任何“逃避”行为都只应作为前罪的量刑情节，而不应就此单独定为一罪。

　　(二)对“携款潜逃” 应该作为挪用公款罪的加重情节来处理

　　总而言之，从行为人挪用公款后携款潜逃的事实并不能必然推出行为人的主观从暂时占有财产的故意转向了永久侵吞财产的故意，那么法律规定一律定贪污罪的“一刀切”的作法就会造成轻罪重判和许多刑法理论的破坏。笔者认为该行为是行为人挪用公款后为逃避法律追究所为的，它只能作为挪用公款罪的加重情节考虑，在量刑时加重处罚即可，这样一来，许多理论和实践中的矛盾问题也会迎刃而解。